By Utenti misti | 3 Commenti
Ultimo aggiornamento: lunedì, giugno 27, 2011

Tra i catastrofisti va per la maggiore la data del 21-12-2012, reputato il giorno della fine del mondo. Considerato che in realtà quella data non segna altro che il passaggio ad una nuova Era del calendario Maya, quindi in sostanza sarebbe un cambiamento psicologico e non certo la data di catastrofi ambientali, ragionando nella medesima ottica sarebbe meglio segnarci un’altra data: 6 luglio 2011!

È una data più vicina a noi, quindi non dovremo attendere molto. Però, vi avverto, in realtà non vedrete grandi cambiamenti. Vi sveglierete la mattina, farete colazione come tutti i giorni, andrete al lavoro, vi incazzerete per i soliti disservizi, leggerete le solite notizie di politici che rubano, insomma tutto come prima. Quindi tornerete a casa, casomai vi ricorderete di questo articolo, pensando a quanto sia stato stupido l’articolista per scrivere delle scempiaggini che poi non si sono avverate.

Eppure, a distanza di qualche tempo, qualcosa cambierà.
Prima saranno dei piccoli impercettibili cambiamenti. Chi naviga in rete comincerà a vedere un commento che sparisce, un video che non si trova più, poi un sito. Quel sito quello interessante dove trovavo tutte quelle informazioni, ecco, non c’è più, strano. Ma quel sito straniero dove leggevo le ultime notizie dall’estero? Quello dove si parlava sempre della protesta nei paesi stranieri…
Man mano la scenografia, il quadro d’insieme della rete internet italiana, muterà sotto i nostri occhi, e noi ce ne accorgeremo solo quando sarà troppo tardi.
Cosa è accaduto? E’ entrato in vigore il regolamento AgCom per la disciplina del diritto d’autore in rete, nome in codice: delibera 668/2010!

L’AgCom, cioè l’Autorità Garante per le Comunicazioni, è stata delegata dal cosiddetto decreto Romani, quel decreto che, recependo per l’Italia la direttiva europea sugli audiovisivi, così parificando le norme relative a chi diffonde audio e video indipendentemente dal mezzo di trasmissione, si è ben pensato di ampliare oltre i limiti della direttiva inserendo un interessante paragrafetto dove si delega all’AgCom stessa di redigere la disciplina del diritto d’autore in rete.
La prima stesura del regolamento era sintomatica, in quanto prevedeva possibili controlli preventivi del traffico in rete, controlli che avrebbero dovuto effettuare i fornitori di connessione alla rete, al fine di individuare se eventuali internauti commettono illeciti. Siccome una disciplina di questo tipo era in contrasto con le normative, sia nazionali che europee, hanno, bontà loro, deciso di soprassedere e limare le regole. Al fine di dimostrare le loro buona fede, hanno ben pensato di aprire un dibattito con i cittadini e le associazioni rappresentative, realizzando una consultazione pubblica. In sostanza si è pubblicato la bozza di regolamento, e poi hanno concesso a tutti di esprimere i loro dubbi, le loro critiche. Ottimo esempio di democrazia, diremmo.

E cosa dice questa bozza?
In sostanza si rifà alle “best practices” americane, cioè si implementa la normativa che regola negli Usa questa materia, e che è inserita nel Digital Millenium Copyright Act, il quale in sé contiene il cosiddetto Ocilla (Online Copyright Infringement Liability Limitation Act), cioè la legge federale Usa che limita le responsabilità degli internet provider in presenza di determinate condizioni (DMCA 512).
La parte della normativa che qui ci interessa non è presente in Europa (all’interno della direttiva che si occupa della responsabilità dei provider), però è in sostanza trasfusa all’interno dei termini di servizio dei principali social gestiti da americani, compreso YouTube, il noto portale di videosharing di proprietà di Google, ed è applicata su base volontaristica e contrattuale.
L’AgCom ha ritenuto che tale normativa potrebbe essere introdotta in Italia con apposito regolamento, integrandolo con “un’azione di vigilanza e garanzia svolta dall’Autorità”.

Quindi la procedura di “notice and take down” all’italiana, si dovrebbe svolgere nel seguente modo.
1. il titolare del diritto sull’opera copiata segnala al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo la violazione. Il gestore del sito, oppure il fornitore di hosting, se la richiesta appare fondata deve rimuovere il contenuto nel breve termine di 48 ore dalla richiesta, eventualmente (sic!!) contattando l’utente che ha caricato il contenuto che può presentare un ricorso.
2. nel caso in cui il materiale segnalato non venga rimosso nel termine di 48 ore, il titolare del diritto segnala la situazione all’AgCom.
3. l’AgCom effettua una breve verifica della situazione in contraddittorio con le parti, da concludere però nel termine di 5 giorni, comunicando l’avvio della procedura sia al gestore del sito che al fornitore di hosting.
4. infine l’AgCom, se ritiene, adotta il provvedimento di rimozione e lo comunica al gestore del sito o al fornitore.
5. di seguito l’AgCom controlla il rispetto dell’ordine di rimozione e applica sanzioni in caso di inottemperanza. Le sanzioni (art. 1, comma 31, legge 249/97) vanno da 20 a 500 milioni (in lire).

Questa è la procedura che riguarda i siti italiani.
Possiamo immediatamente notare i termini molto ristretti. Cosa accade se il gestore del sito non trova nelle 48 ore chi ha immesso il contenuto segnalato e quindi non può verificare se ha i diritti per quel contenuto? Probabilmente rimuoverà il contenuto per non rischiare lui di persona. Stesso ragionamento si può fare per la “breve” procedura di verifica.
È, quindi, molto probabile che un soggetto che immette un contenuto su piattaforma altrui (un social network), si ritroverà il contenuto rimosso e non saprà cosa è accaduto. Ma anche se riuscisse a saperlo, gli converrà spendere soldi per rivolgersi al Tar al fine di far valere i suoi diritti?
Pensiamo che la quasi totalità dei contenuti degli utenti normali cittadini, sono immessi a fin di condivisione, e gratuitamente, per cui un tribunale difficilmente potrà rilevare un danno effettivo per l’utente. Quindi si dovrebbero spendere un sacco di soldi per ottenere una pronunzia di un giudice che ad anni di distanza ripristini un contenuto e basta?

E per color che credono che basterà spostare i propri siti all’estero, per chi ne ha uno di sito, è stata pensata la procedura semplificata per i siti hostati fuori dall’Italia, per la precisione: “nei casi in cui il solo fine del sito sia la diffusione di contenuti illeciti sotto il profilo del rispetto del diritto d’autore, o i cui server siano localizzati al di fuori dei confini nazionali”.
Il primo caso si riferisce anche all’Italia e riguarda i siti che presentano numerosi contenuti in violazione del diritto d’autore, per cui è abbastanza evidente che la procedura di cui sopra riguarda i casi di violazioni solo occasionali, e saranno punite anche le minime violazioni!
Il secondo caso si riferisce ai siti su server esteri, ed anche se presentano contenuti illeciti solo occasionalmente. Pensiamo a YouTube la cui sede è in Irlanda e i server sono in Usa.
In questi due casi l’AgCom può predisporre una lista di siti illegali da mettere a disposizione degli Isp, i fornitori di connettività alla rete, perché siano bloccati (come già oggi già accade per i siti pedopornografici e quelli di scommesse illecite). È ovvio che il titolare del sito estero potrebbe anche non venire mai a conoscenza del fatto di essere stato bloccato dall’Italia, e quindi non avrebbe nemmeno la possibilità di impugnare un tale provvedimento.

Balza immediatamente all’attenzione che la prima valutazione della presunta illiceità di un contenuto è data dal titolare del contenuto stesso, quindi la controparte. La seconda valutazione sarebbe dell’AgCom, e solo nel caso in cui colui che ha immesso il contenuto in rete decida di rivolgersi ad un giudice, avremo una ulteriore valutazione fatta da un magistrato davvero terzo rispetto alla controversia. Considerato il costo di un ricorso al giudice, tra spese ed avvocato, chi ricorrerà alla magistratura?
Appare evidente che, nonostante le tante belle parole, il ricorso al giudice terzo a fini di tutela del soggetto debole, è una fase del tutto residuale, ed assolutamente eventuale, mentre negli Usa e negli altri paesi europei, dove pure si stanno preparando normative similari, il ricorso al giudice è una fase insopprimibile della procedura. Insomma, le practices americane ci saranno anche, ma forse non sono proprio le best!

Sulla scorta dell’apertura della consultazione pubblica, molti cittadini hanno voluto crederci e si sono armati di santa pazienza al fine di proporre critiche, argomentazione migliorative, insomma hanno avviato un dialogo con l’AgCom certi di un riscontro democratico. Queste certezze si sono incrinate quando il relatore del provvedimento, il commissario dell’AgCom Nicola D’Angelo, è stato rimosso dal suo incarico, come egli stesso ha poi precisato.
Quale era la posizione del commissario D’Angelo? I suoi dubbi si sono appuntati sulla “chiusura per via amministrativa dei siti. A un’autorità come l’Agcom può sì spettare la vigilanza ma non la regolazione, che invece dovrebbe riferirsi sempre alla giustizia ordinaria. Altrimenti dove sono le garanzie delle parti, dov’è il contraddittorio?”. E poi conclude affermando sia necessario “rivedere l’assetto normativo primario e portare in parlamento la questione”.

Due i punti: l’assenza di un effettivo contraddittorio, cioè la mancanza di una forma di tutela e garanzia per il soggetto debole, il privato cittadino, e il fatto che di tali questioni, che incidono pesantemente sulla libertà di manifestazione del pensiero del cittadino, si ragioni al chiuso di una autorità amministrativa, invece che nelle aule del Parlamento.
Sarà un caso, ma proprio in quei giorni l’Italia veniva inserita nella black list dei paesi ad alto rischio di pirateria (accanto a Bielorussia, Bolivia, Brasile, Brunei, Finlandia, Grecia, Guatemala, Giamaica, Kuwait, Malaysia, Messico, Norvegia, Perù, Filippine, Romania, Spagna, Tagikistan, Turchia, Turkmenistan, Ucraina, Uzbekistan, Vietnam, Colombia, Costarica, Repubblica Dominicana, Ecuador ed Egitto), dall’Office of the United States Trade Representative, cioè il consigliere commerciale presso la Casa Bianca. Qualche giorno prima appariva tra i vari cable di Wikileaks la notizia delle pressioni indebite dell’amministrazione americana presso i governi europei al fine di inasprire la normativa in materia di copyright.

Ma lasciamo perdere le ricostruzioni complottistiche ed atteniamoci ai fatti, visto che ce ne sono davvero tanti. Il commissario D’Angelo, infatti, non fa che riprendere alcune argomentazioni già espresse da autorevoli commentatori. La prima è che l’AgCom non ha alcun potere regolamentare, ma solo di vigilanza. Secondo il NEXA Center for internet & Society di Torino, non c’è nessuna norma in Italia che affida poteri diversi da quelli di mero controllo e vigilanza all’Autorità Garante. L’unica norma che prevede poteri di tal fatta è il decreto Romani, il quale però non è altro che il recepimento di una direttiva europea. Poiché nella direttiva europea non vi è alcun accenno al diritto d’autore, è evidente che quella delega è del tutto illegittima. Oltretutto la direttiva europea riguarda solo i fornitori di media audiovisivi, mentre il decreto Romani delega l’AgCom a preparare un regolamento che si applica a tutti i tipi di siti, blog, forum, ecc… presenti in rete. C’è un evidente eccesso di delega!
Ancora, a differenza di quanto accade negli Usa dove non esiste l’obbligo di azione penale e quindi gli accordi in tale materia sono possibili, in Italia le violazioni del diritto d’autore sono veri e propri reati per i quali esiste una competenza esclusiva dei magistrati. L’intromissione dell’AgCom all’interno di questa materia contribuirà solo a creare una sovrapposizione di ruoli e funzioni. Supponendo che l’AgCom concluda un’istruttoria in un senso, è possibile che in seguito la magistratura, che deve obbligatoriamente intervenire (l’AgCom ha infatti l’obbligo di compilare verbale da inviare alla magistratura), potrà anche sconfessare la decisione dell’AgCom. E se nel frattempo il contenuto è stato eliminato dal web?

E non è finita qui. Nella consultazione si sono inseriti anche esperti della materia, in particolare è degna di attenzione la redazione del “Libro bianco su Diritti d’autore e Diritti fondamentali nella rete internet ”, un testo redatto a più mani da appartenenti al mondo del giornalismo, delle imprese, della ricerca universitaria, delle libere professioni, del consumerismo.
Si tratta di un’opera che affronta il tema del copyright da un punto di vista diverso dal solito.
In genere, infatti, tutte le normative in tema di copyright, e tutti i dibattiti che trattano della materia, partono dalla premessa che la rete è un immenso crogiolo di file illeciti e gli internauti sono solo potenziali delinquenti che non aspettano altro di far fallire l’industria dell’intrattenimento.
In genere, poi, favoleggiano perdite immense dovute alla pirateria, dove in fin dei conti il tutto si riduce ad una banalissima equazione: ogni download illegale in rete equivale ad un mancato acquisto dell’opera originale, quindi ad una perdita.
A questo proposito è piuttosto illuminante la posizione del presidente di un’associazione di categoria, il quale ha citato dati in materia, dei quali però non poteva citare la fonte perché segreta (sic!!), secondo i quali il 17% della pirateria è in Italia. Considerato 25 milioni di italiani che navigano in rete un banalissimo conto porta a concludere che i restanti 2 miliardi di internauti nel mondo fanno il restante 83%!!!!!!

Esistono, invece, altri studi che partono da premesse diverse, e sono un po’ più indipendenti da quelli proposti dagli organi istituzionali. Da queste ricerche indipendenti, ad esempio, si ricava due dati fondamentali: innanzitutto non è affatto vero che ogni download illegale è una perdita per l’industria dell’intrattenimento, perché la quasi totalità dei pirati non avrebbe comunque mai comprato l’originale, mancando l’alternativa illecita.
Inoltre, si prova che molti dei scaricatori illegali alla fine si trasformano in compratori legali, perché, avendo avuto la possibilità di provare il contenuto, lo trovano di loro gusto e preferiscono avere l’originale. È piuttosto ovvio, quindi, che la differenza sta tutta nella comodità del contenuto, e nella qualità dello stesso, se parliamo di buoni contenuti che sono anche facili da fruire (senza tutte quelle protezione che consentono di sentire il file solo su un dispositivo, ma non sui mille dispositivi della concorrenza).
E non dimentichiamo che l’industria dell’intrattenimento, nonostante sia da anni che si straccia le vesti come fosse sull’orlo della bancarotta, invece poi si scopre che da lungo tempo viaggia realizzando record su record di vendite, con aumenti dei profitti a due cifre.
È solo un problema di riallocazione, basti pensare a Blockbuster, azienda che vendeva film, costretto a portare i libri contabili in tribunale perché nel medesimo mercato si è introdotto Netflix, che adesso quei film li porta a casa dell’utente via internet, con massima comodità. Netflix guadagna soldi a palate, e non c’è pirateria che riesce a fermarla.

Ecco quindi che la presentazione del Libro bianco aveva lo scopo di sfatare alcuni miti e portare a conoscenza di tutti, addetti ai lavori e cittadini, che la realtà è un po’ più complessa di quanto ce la raccontano, e che forse si dovrebbero utilizzare più ricerche indipendenti, invece di fondare le normative sulle parole di una sola parte in causa.

La risposta dell’AgCom, attraverso due commissari, non si è fatta attendere, ed è stata pubblicata su MilanoFinanza del 16 giugno:
“in una sbornia di demagogia e pressapochismo che lascia di stucco gli addetti ai lavori. Accademici e non, troppi arruffapopolo indulgono in  tirate di propaganda e disinformazione, nella malcelata speranza di raccogliere facili consensi presso un pubblico della rete pronto a drizzare le orecchie ogni qualvolta si paventino minacce alla propria autonomia. Gli argomenti farebbero arrossire uno studente del secondo anno di giurisprudenza”.
“scandalosa tolleranza della pirateria online”
“l’elogio del furto e dell’anarchia digitale: ecco un numero che ancora mancava nel repertorio del varietà mediatico! Verrebbe da ridere se la cosa non fosse così seria”.

Inutile commentare. Nell’articolo si afferma (e basta) anche che l’AgCom avrebbe il potere regolamentare di intervenire e che “abbia atteso fin troppo per decidersi ad esercitarlo” (bontà loro!).
Ricordiamo che la principale critica su detto regolamento si basa proprio sulla circostanza che negli altri paesi questa discussione si ha in Parlamento, mentre qui in Italia si discute dei diritti dei cittadini nel chiuso di un’autorità senza legittimazione popolare. Questo da l’idea, unitamente alle parole dei due commissari, di quanto sia reale la voglia di discutere coi cittadini e di tenere conto delle loro argomentazioni.
Più che una risposta che entrasse nel merito della discussione, si è rivelato un attacco virulento che ha inequivocabilmente mostrato la triste verità. E cioè che mesi di discussioni, di dibattiti, la stessa consultazione pubblica, non sarebbero mai stati tenuti in conto, e che tutto ciò era solo per darsi una copertura di democraticità.
E semmai ce ne fosse stato bisogno, l’ultimo incontro col presidente dell’Autorità ha fugato ogni dubbio:
“L’Italia sarà un esperimento, noi saremo un esperimento. Possiamo fermarci?” ha chiuso Calabrò, e senza motivazione, e anzi contraddicendo quanto aveva appena detto circa la complessità della materia si è risposto “No, dobbiamo chiudere subito, dobbiamo chiudere entro l’estate”.

Ma, allora, di cosa stiamo parlando esattamente?
Stiamo parlando della prima normativa tra i paesi democratici che incide sui diritti costituzionali di un cittadino, e che viene redatta non in Parlamento, ma all’interno di un’autorità amministrativa che, come ha dimostrato, può benissimo non tenere in alcun conto le osservazioni dei cittadini, perché non è a loro che deve risponderne.
Stiamo parlando della prima normativa che consente la rimozione di contenuti sulla base della valutazione sommaria di un privato, cioè il titolare dei diritti su quel contenuto, e senza ricorso ad un giudice che possa bilanciare i diritti in contesa.
Stiamo parlando della prima normativa che consentirà di chiudere l’accesso a siti esteri, casomai perfettamente leciti nei loro paesi, rendendoci molto simili alla Cina.
Ma soprattutto stiamo parlando di un evidente tentativo di delega della funzione legislativa, in modo da esautorare del tutto il Parlamento, organo facile da controllare per i cittadini, con attribuzione della funzione di controllo degli illeciti direttamente ai privati. Basti ricordare l’esempio della riforma delle intercettazioni, che il Parlamento non è riuscito ad approvare grazie anche ad un diffuso movimento di opinione. Ebbene, già è stata presentata una legge che, proprio sulla premessa che il Parlamento non è stato in grado di approvare quella riforma, delega il tutto all’Ordine dei giornalisti, che dovrà redigere una normativa da applicarsi, tramite inserimento nel codice della privacy, a tutti i cittadini.
Non è un problema di cosa conterrà quella regolamentazione, è prima di tutto un problema di metodo. In un paese democratico le norme le fa il Parlamento, non le autorità, le consorterie, le corporazioni…..

Allora segnatevi questa data: 6 luglio 2011.
Non sarà la fine del mondo, ma di certo perderemo un altro pezzo di libertà!

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